一、前言
从近年IPO 造假处罚、证监会责任人赔偿由于先行赔付而受到的损失。几起判决因结果一再反转，再次引发争论。“华泽钴镍案件”终审法院四川高院判决中介结构证券公司以及审计机构会计师事务所对华泽钴镍的赔偿义务承担连带赔偿责任，而之前一审法院成都中院判决是证券公司和会计师事务所承担40%和60%范围内的连带赔偿责任。“中安科案件”中则是二审法院推翻之前独立财务顾问和审计机构承担全部连带责任的判决，而改判为分别在25%和15%范围内承担连带责任[1]。可见司法实务中对此类案件亦有不同声音。师在证券业务中处在相对较弱的位置，甚至是处于较为边缘的地位，在一定程度上依附、受制于保荐机构[2]。而虚假陈述的案件中，都涉及财务问题。此时如何勿枉勿纵精准追责，既是核心，亦是难点。其次，单纯从权责对及检视
1.
有关虚假陈述民事赔偿责任之法律规定主要为《证券法》以及最高院的司法解释。当然，由于在司法实务中证券虚假陈述责任为侵权责任，在法律适用时候亦须遵守《民法典，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。其次是《民法典》关于侵权责任的相关规定。因证券虚假陈述责任为侵权责任，应当适用《民法典》有关侵权的规定。具体为第1165条（侵权责任原则性规定）、第1168条（共同侵权规定）、第1171条、第1172条（分别实施的侵权规定）。第三，在证券业务虚假陈述案件审判实务中，最高院有就相关问题出具司法解释，该等司法解释为实务裁判细则。具体包括《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《虚假陈述若干规定》”）、《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》、《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》等司法解释以及其它文件。其中2003年2月1日起施行的《虚假陈述若干规定》是虚假陈述案件裁判的重要司法解释。《虚假陈述若干规定》就虚假陈述认定、因果关系、归责原则、损失认定等做出了明确的规定。需要特别说明的是，其关于中介机构承担责任的规定与《证券法》第163条规定不一致。《虚假陈述若干规定》第24条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。” 第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”
2.证券虚假陈述民事连带赔偿责任现有规定之检视
关于虚假陈述的民事责任的性质，应定为侵权。由于包括证《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及《虚假陈述若干规定》中已经明确将虚假陈述的性质定性为侵权行为。对于虚假陈述的民事责任的现行法律规定，主要以《民法典》侵权责任为基本原理，以《证券法》163条规定为基础，以《虚假陈述若干规定》作为裁判的主要准则。《证券法》第 163 条将证券服务机构的虚假陈述行为限定在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的情形，并且明确采纳过错推定规则，有关责任人可以通过证明自己没有过错而免除民事赔偿责任。但是梳理《证券法》163条规定、《民法典》侵权责任规定以及相关证券虚假陈述司法解释，存在如下问题。（1）关于连带赔偿责任规定存在矛盾《虚假陈述若干规定》为最高人民法院根据原 1999 年《证券法》制定，而《证券法》至今已经过多次修订，该司法解释与现行《证券法》存在多处不一致。原 1999 年《证券法》第 161 条规定专业机构和人员对其“负有责任的部分”承担连带责任，《虚假陈述若干规定》第 24 条亦规定中介服务机构及其直接责任人就其“负有责任的部分”承担赔偿责任。但是现行《证券法》第 163 条已经删除了“负有责任的部分”的表述。相关条款规定具体如下表格。 《证券法》与最高人民法院司法解释就是否全部连带责任，还是仅就部分负责的规定冲突，且最高人民法院关于会计师的赔偿进一步的限制为补足责任，对于责任划定相关部门在连带责任和比例责任之间有所踌躇[4]。而且，同样是中介机构责任，最高人民法院关于会计师的赔偿责任的逆转，不仅大幅限缩其责任，还体现为主观状态的区分，也反映在赔偿顺序的设定，这一逆转欠缺令人信服的解释[5]。（2）内部赔偿责任的划分未有约定《证券法》2019年新修订的亮点之一就是压实中介机构责任，保护投资者利益。在赔偿制度上，除了增加中介机构责任之外，还明确先行赔付制度。但是先行赔付制度只会改变投资者获得救济的途径，但不能回避各责任主体之间的民事责任承担方式与份额大小[6]。在证券虚假陈述的案件中，责任主体不仅包括服务机构，还有发行人、实际控制人、董监高等。证券服务机构赔偿责任可以分为“对外”和“对内”两个部分，即对外的责任是指对投资者损失的赔偿责任以及证券服务机构与其他责任主体之间赔偿责任分配。《证券法》163条规定了证券服务机构的“对外”的连带赔偿责任，但是证券服务机构与发行人、上市公司之间如何划分责任，证券服务机构之间如何分担民事责任，未有规定。欣泰电气案件中，兴业证券在先于赔付赔偿金后，向法院起诉要求其他服务机构以及有关人员赔偿由于先行赔付而受到的损失。该案件尚未做出判决，但从北京高院的裁定%范围内承担连带赔偿责任，评估师在债务本息10%范围内承担连带赔偿责任。理论上券商与会计师在赔偿之后，内部之间如何划分赔偿份额，此次判决并未涉及。由于该两起案件尚未有终审生效判决，关于各机构之间责任分担，尚未有可参照案例。各主体之间是连带责任还是按份责任，以及各主体之间的责任份额，是否享有先诉抗辩权利，仍未明确。（3）连带赔偿责任缺乏侵权法理论支撑《证券法》163条明确规定证券服务机构与委托人（发行人）一同承担连带赔偿责任，但是该连带赔偿责任缺侵权法的理论支撑。《证券法》163条一方面直接无视共同侵权的特征，而证券虚假陈述案中各中介机构恰恰难以被认定为共同侵权，另一方面又忽视了行为人的主观过错，未区分故意与过失的状态，因而要求各机构承担连带责任与侵权法理论相悖。首先，证券虚假陈述属于“多对一”的侵权行为，在理论上可能属于共同侵权行为或无意思联络的数人侵权。如果构成共同侵权，行为人之间应承担连带责任；如果是无意思联络的数人侵权，行为人应当承担按份责任[8]。理论上对共同侵权中的“共同性”存在共同故意说、共同过错说、客观共同说、折衷说等不同的观点，而司法实务届的主流观点“共同实施”包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合[9]。按照《虚假陈述若干规定》以及专家的理解，证券业务虚假陈述中，只能够是发行人的重大故意与中介机构的重大过失，才可能构成共同侵权[10]。就证券虚假陈述而言，各中介机构之间以及他们与发行人之间的注意义务不同，不宜将他们的过失视为共同过失，因此在行为人过失虚假陈述的场合不宜认定为共同侵权。因此，对于中介机构虚假陈述的，只以无意思联络的数人侵权定性，中介机构承担按份责任[11]。其次，《证券法》163条并未区分证券服务机构的主观状态，即故意与过失的状态。无论是直接故意，或者间接故意，中介机构主动参与上市公司的造假，则属于共同侵权，其承担连带赔偿责任也与侵权法法理一致。但是在过失层面，除非“明知、或者应当知道”等重大过失，难以认定为共同侵权，则自不应当承担连带责任。《虚假陈述若干规定》区分了过失与故意状态，对于知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述的，直接规定该情形构成共同侵权。但是让人困惑的是，最高人民法院在《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》中予以解释，即使是构成共同侵权中介服务机构及其直接责任人的民事责任仍限定于其负有责任的部分，而非真正意义的连带赔偿责任。三、中介机构连带赔偿责任之反思
1.
法出具的意见会对投资者的交易决策产生实质性的影响，投资者对证券服务机构可以产生合理信赖。证券服务机构承担虚假陈述责任的前提是发行人承担虚假陈述责任，不可能发行人无责而证券服务机构有责。因此证券服务机构具有“信息输出的不独立性”“信用输出的独立性”以及“责任承担的不独立性”[14] 。证券虚假陈述赔偿中中介机构责任的理论和实务争议主要在于证券服务机构 “信息输出的不独立性”“信用输出的独立性”和 “责作特质，就决定其责任承担应当基于过错轻重区分责任的模式，而不能够一刀切的无限连带责任模式。
责任问题，同样为值得关注的要点。责任的承担依赖于职责的划分。中介机构在IPO中发挥重要作用，源于其能够减少市场各主体之间信息不对称的程度，即体现“看门人机制”的核心功能[15]。在证券业务中证券公司、见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。各机构以职责范围划定责任，则就应当允许各机构交叉引用各自的专家意见。赋予中介机构“合理信赖”其他专家而免责的权利是国际上普遍的做法[17]。
2.连带责任功能定位及反思
告（投资者）利益、便利司法操作的优点，而其弊端在于可能造成被告之间过错与责任的不匹配，出现“一个只有1%的过错的人却对100％的损失负责任”的情形[18]。《证券法》163条没有区分发行人以外的其他责
一方面，如上所说，被加重民事责任缺乏侵权法理论支撑，让故意参与造假的责任方与过失虚假陈述的责任方承担同等责任，缺乏公平性。而从经济学角度，被加重的民事责任的其他责任主体可能被推向一个极端：既然故意与过失均承担连带责任，为了获取更多的商业利益，不如主动参与造假。另外一方面，诚如学者而言，现有体系下，被市场寄予厚望的连带责任的保护投资者以及促进中介机构优胜劣汰两大功能均难以实现。如果权责不明，让中介机构承担超出其能力范围承担责任，这种要求不仅不会带来信息披露质量的提高，反而只会增加中介机构的服务成本。“法院要是不能妥善追究中介机构责任的话，最后事与愿违，不是提升了证券发行中介行业的专业水平，反而是把这个行业的水平降得更低。”[19]
简单而言，固然我们必须正视中介机构的责任，找准责任人并且判定其赔偿适当相匹配责任。但是如果一味强调中介机构的连带赔偿责任，则纵有补偿之功，也难奏震慑之效。“而徒有补偿，好比抱薪救火，唯有震慑，方是釜底抽薪。”[20]
律适用
虚假陈述民事侵权行为的构成要件为：存在虚假陈述行为、存在过错、投资者遭受损失，以及损失和虚假陈述行为之间有因果关系。
虽然连带责任规定存在矛盾之处，但从法律解释角度也是可以解释。1999年《证券法》第1质精神上应当认为并未违背之。若立法变为“要么完全连带责任，要么无责”的“100％或０”的极值二选一，显然是一个错误[21]。
任；对于一般过失虚假陈述的，应当令其承担按份责任，仅就负有责任部分承担连带赔偿责任。其次，对连带赔偿责任人之间（包括证券发行人、其它证券服务机构）责任划分，赔偿人承担连带赔偿责任后，按照民法典相关规定执行，即能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。再者，以专业为中心的划定责任，不应一律规定承担连带责任，赋予中介机构“合理信赖”其他专家而免责的权利，对于过失虚假陈述的，就其应当承担的部分承担连带责任。最后，在分配各虚假陈述行为人的赔偿份额时，应当以每个责任主体的过失程度为主要的划分依据，同时应当考虑各主体的虚假陈述行为对投资者损失的原因力大小、非法获利数额以及各主体的经济实力等其他因素，最终在各个责任人之间合理地分配赔偿份额[22]。
四、结语
缺乏侵权法法理支撑，这不正是我们需要正视的。
面对资本市场乱象，监管机关可能想起的是我们的老话“乱世用重典”。正视问题所在，强调中介机构的责任，固然是市场所期望，也理所当然。责任配置直接影响职责的履行。但是正如著名学者张巍教授所呼吁的，“勿枉勿纵，妥善定责”。本文所提到的区分故意与过失，以专业为中心划定责任还需要细则，更需要实践的检验。无论如何，也正是欣泰电气案与五洋债券案件的巨额赔偿，给了我们重新”时，说到证监会将积极配合最高人民法院修改虚假陈述司法解释，我们当然希望能够修改上述规定矛盾之处，但是我们更加希望此次修改仍遵循区分过错的部分连带责任模式，而不是一刀切的连带赔偿责任。
注释：[1] 中
证券法苑》第 13 卷，法律出版社2014年版，第510页。
[4] 郭雳、李逸斯：《IPO中各中介机构的职责分配探析—从欣泰电气案议起》，载《证券法苑》2017 年第二十三卷，第1-18页。
[5] 郭雳: 证券市场中介机构的法律职责配置，载南京农业大学学报( 社会科学版)2011年第11卷第1期。
[7] 参见《丹东欣泰电气股份有限公司等与兴业证券股份有限公司与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷民事裁定书》（(2018)京民辖终162号）。
[8] 程啸：《证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任》，人民法院出版社 2004 年版，第 412 页；程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003 年第4期。
[10] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，《财经法学》，2021年第2期，第98-116页。
[11] 郭雳: 证券市场中介机构的法律职责配置，载南京农业大学学报( 社会科学版)2011年第11
务管理办法》第二十条规定。
[14] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，《财经法学》，2021年第2期，第98-116页。
[15] 郭雳、李逸斯：《IPO中各中介机构的职责分配探析—从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017 年第二十三卷，第1-18页。
[16] 郭雳: 证券市场中介机构的法律职责配置，南京农业大学学报( 社会科学版)2011年第11卷第1期。
[17] 郭雳、李逸斯：《IPO中各中介机构的职责分配探析—从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017 年第二十三卷，第1-18页。
[18] 郭雳、李逸斯：《IPO中各中介机构的职责分配探析—从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017 年第二十三卷，第1-18页。
[19] 张巍：《勿枉勿纵，妥善定责：再谈五洋债中介责任》，比较公司法治理，最后访问时间2021年4月14日。
[20] 张巍：《莫让证券诉讼成为变相刚性兑付：对五洋债券案的几点私见》，比较公司法治理，最后访问时间2021年4月14日。
[21] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，《财经法学》，2021年第2期，第98-116页。
[22] 程啸：《证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任》，人民法院出版社 2004 年版，第398页。
[23] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，《财经法学》，2021年第2期，第98-116页。
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张必望
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