新公司法时代，私募基金公司高管被投资人索赔将成为常态？

本期导读

文章标题并非危言耸听，的确是我们对新《公司法》实施后私募基金纠纷的一点真实想法。

大家的通常理解是，在基金产品暴雷后，投资人只能针对管理人发起诉讼索赔。最多再根据个案情况，增加托管、代销等作为索赔对象。

不过，几乎没有人想过，把私募基金公司高管个人拉进来索赔这回事。

这个想法，至少在《公司法》修改之前没有法律依据——现行《公司法》并没有规定董事、高管可能因为职务行为对外承担赔偿责任。

但令我们震惊的是，虽然现行《公司法》并未规定董事、高管可能因职务行为被第三人索赔，目前实务中居然已经有投资人针对基金公司的高管个人提起诉讼索赔，而且，法院最终判决高管向投资人承担赔偿责任的案例：

在这个案件中，投资人是通过代位权的方式实现索赔。

2023年12月29日通过的新《公司法》，在第191条增设了董事、高管直接对外承担赔偿责任的规定。新《公司法》实施后，投资人可在起诉基金公司时一并将基金公司高管列为共同被告，无须再通过代位权的方式索赔。

在这个背景下，我们有理由预测，新《公司法》实施后基金公司高管个人被索赔的案件可能会越来越多。甚至，高管被索赔的情况可能会成为常态。

一、关键变化：公司高管可能因为职务行为直接对外承担赔偿责任

（一）目前：高管的职务行为只发生内部赔偿责任

（二）以后：高管可能因职务行为直接对外承担赔偿责任

二、焦点问题：私募基金公司“高管”是否属于公司法意义的高管？

（一）常规：司法实践认定公司高管身份的一般规则

（二）特殊：私募基金公司“高管”身份的几个特殊问题

（三）辨析：私募基金公司“高管”被认定为公司法意义高管的可能性分析

三、未来趋势：私募基金公司“高管”被投资人索赔可能成为常态

（一）为何会成为常态：投资人直接追究高管民事责任的现实可能性

（二）清算历史：高管可能面临“已决但未结案件”的诉讼索赔？

（三）遗留问题：私募基金公司高管具体承担何种民事责任？

四、如何应对：私募基金公司高管应该怎么做？

关键变化：公司高管可能因为职务行为

直接对外承担赔偿责任

（一）目前：高管的职务行为只发生内部赔偿责任

现行《公司法》

#149 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据该条，董事、高管的职务行为只产生内部赔偿责任，不会产生外部赔偿责任。如果董事、高管的职务行为导致外部第三方受损的，第三方也只能向公司主张权利，但不能直接向董事、高管索赔；在公司对第三方承担赔偿责任后，公司可再向董事、高管进行内部索赔。

（二）以后：高管可能因职务行为直接对外承担赔偿责任

新《公司法》

# 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

#191 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

新《公司法》在保留第条内部责任的基础上，新增了第191条的外部责任规则。

因此，根据上述第191条，在新《公司法》实施后，存在过错的董事、高管将可能因职务行为直接对外承担赔偿责任。这项新规进一步强化了董事、高管的法律责任，要求董事、高管以更高的标准尽职履责。

焦点问题：私募基金公司“高管”是否

属于公司法意义的高管？

实务中，绝大多数私募基金管理人是有限责任公司，这类公司型管理人须适用新《公司法》自无疑问。

但是，现行《公司法》第二百一十六条规定的高级管理人员范围只列举了五类人员，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员（新《公司法》关于高管的定义没有变化）。

现行《公司法》

#216 本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

而合规风控负责人、投资总监等“私募基金公司高管”，是监管机构出于行政监管目的对基金公司从业人员所做的职责划分和岗位要求，从名称上来看并不直接对应前述规定的五类高级管理人员。而且，出于各种各样的商业考量，实务中有些基金公司还会设置一些特殊的高管岗位，比如首席执行官、首席公共事务官、首席投资官、首席策略师、总裁、合伙人等等。

那么问题来了，合规风控负责人、投资总监、首席执行官、首席公共事务官、首席投资官、首席策略师、总裁、合伙人等基金公司“高管”，到底是不是公司法意义的高管？这些“高管”是否会因为职务行为而被投资人索赔？

回答这个问题，需要解决以下两个实务难点：

司法实践认定高管身份的一般规则是什么？是完全以《公司法》列举的五类高管为准，还是要结合工作内容、岗位属性、身份职责对公司业务的重要性等多个方面进行实质认定？

结合司法实践对高管身份认定的一般规则，基金公司高管身份的认定有无特殊性？这些特殊性，对基金公司“高管”的身份认定有什么影响？

需要说明的是，本文下述主要讨论合规风控负责人、投资总监、首席执行官、首席公共事务官、首席投资官、首席策略师、总裁、合伙人等基金公司“高管”的身份认定问题。

对于直接担任私募基金公司经理、副经理、董事（长）、法定代表人等职位的情况，因为不存在董事、高管的身份认定障碍，所以不在本文讨论的范围内：经理、副经理属于《公司法》列明的五类高管，通常会被认定为公司法意义的高管；董事（长）本身就属于新《公司法》第一百九十一条规定的“董事”，不存在需要进行身份评价的问题；法定代表人只能由董事长、执行董事、经理担任（新《公司法》规定，法定代表人只能由董事、经理担任），必然属于高管或者董事的身份类型。

（一）常规：司法实践认定公司高管身份的一般规则

我们对涉及高管身份认定的案例进行了检索，具体情况如下：

通过以上案例可以看出，虽然司法实践对于公司高管身份认定的问题并无统一标准，但其中仍有一定的倾向性认识及裁判规律可以提炼：

第一，在认定逻辑上，倾向于采用实质标准。

实践中，多数法院并不局限于《公司法》列举的五类高管职务名称（即经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书、公司章程规定的其他高管），也不拘泥于高管聘任和解聘手续的形式审查，而是坚持实质审查标准，根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、重要文件的签署情况等具体事实进行判断。

第二，在认定的顺序上，通常遵循以下两个层次：

a) 先看“职务称谓是否属于高管”。

如果职务称谓属于高管，除非存在相反证据证明该人员实际上并不行使岗位职权，否则一般认定为高管。

需要注意的是，在判断哪些职务称谓属于高管范畴的时候，法院通常不会局限于公司法列举的五类高管职务，也不会将认定的依据拘泥于公司章程这一项法律文件，公司的股东会决议、董事会决议、任职（命）文件、规章管理制度、公司内部的各类汇报批转材料等文件都可能被作为认定高管职务范畴的依据。

b) 再看“是否实际履行高管职责”。

如果职务称谓不属于高管，但实际履行了高管职责，即使未经股东会或董事会等机构决议聘任，通常也应认定为高管。

第三，在判断当事人实际开展的工作内容是否属于高管职责时，司法实践通常会参照《公司法》第四十九条关于经理职权的规定，并结合岗位属性是否具有一定的决策权或管理权、工作内容对于公司主营业务的重要性程度、工作流程是否直接向公司负责人（总经理、法定代表人或者董事长等）汇报等事项进行综合判断。

同订立、产品的报关、运输、货款回笼等重要工作环节，鉴于销售业务在公司经营的重要地位，最后法院认定当事人属于公司高管。

第四，此外，劳动合同对员工岗位职责的描述、薪酬待遇与一般员工是否存在差异、公司印制的员工名片显示的职务称谓、日常工作中员工的相互称呼以及公司对员工职位的自认文件（比如，报销单、审核单等文件对职位的描述）等等，都可能被作为认定是否具备高管身份的依据。

（二）特殊：私募基金公司“高管”身份的几个特殊问题

私募基金是一项“持牌”业务，监管机构出于行政监管目的对基金公司高级管理人员明确规定了职责划分和岗位要求。

因此，相较于一般公司的高管认定，私募基金公司高管的认定存在以下几个特殊问题需要考虑：

01 私募基金公司“高管”的特殊监管规则

根据上述规定，至少在行政监管层面，私募基金公司的“高管范围”是相对明确的，包括总经理、副总经理、合规风控负责人和公司章程规定的其他人员。虽不使用前述名称，但实际履行前述职务的其他人员也属于高级管理人员。

并且，因为基金业务的核心是受托管理财产，管理人最主要的工作就是在做好风险控制的同时使用基金财产对外开展投资，因此，投资管理及合规风控的职责属于监管层最为关注的两个核心板块。

也正是基于这个逻辑，其各自负责人都被监管层视为基金公司的必然高管。只是不同之处在于，因为合规风控负责人承担的内核稽查、风险合规控制等职能对独立性有一定要求，所以该板块的负责人不能由总经理、副总经理或其他高管兼任，必须由一名高管人员独立担任、独立负责；投资管理板块的负责人可由投资总监担任，也可由合规风控负责人以外的其他高管兼任。

02 私募基金公司及“高管”本人对高管身份的自认

这项特殊性，主要体现在以下三个方面：

职调查的基础上对其人员配备、高管职位设置、高管人员资质（经验、业绩等）等事项发表法律意见。

这个过程，体现了私募基金公司对高管人员身份的自认。

第二，根据《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》第33项，在管理人向中基协申请办理管理人登记时，须提交由每位高管独立签字的《高级管理人员承诺函》，承诺法律意见书中披露及系统填报的基本信息、诚信信息、兼职及挂职信息真实、准确、完整（中基协之前出具的登记清单中也有同样的文件要求）。

这些文件，体现了从业人员自身对高管身份的自认。

第三，根据《私募投资基金登记备案办法》第八条第一款第（五）项、第十三条、《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》第十条、《私募投资基金管理人内部控制指引》以及《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》第11项等规定，私募基金管理人必须建立完善的内部控制制度，并在申请管理人登记时向中基协提交相应的制度文件，包括内部控制制度和合规管理制度、私募基金运作制度、应急预案制度等，相关制度涉及投资管理（投前的立项及尽调、投资决策及投后管理等）、风险控制管理等具体职责内容，且各项职责亦有对应的具体负责人。

这些制度文件对于职责内容的要求，一定程度上可以作为判断工作人员实际履职的工作职责是否属于高管职责的依据。

03 中基协对高管身份的“认证”与公示

如前述，在申请办理管理人登记时，基金公司须向中基协提交有关高管人员的劳动合同、任职证明、社保文件、从业经验及对应业绩等材料。

在审核管理人的登记申请过程中，已包含中基协对高管人员是否“合格”的审查。审核通过后，中基协将在“信息公示”页面对私募基金公司及高管人员的基本信息向社会公众进行公示。

简言之，私募基金公司的高管都必然经过中基协的审核“认证”和信息公示。

（三）辨析：私募基金公司“高管”被认定为公司法意义高管的可能性分析

综合上述分析，虽然合规风控负责人、投资总监等基金公司“高管”不是《公司法》列明的五类高管，但从司法实践对公司高管身份认定的一般规则以及基金公司高管的几个特殊性来看，我们倾向于认为，私募基金公司“高管”在司法实践中被认定为公司法意义高管的可能性较高，理由如下：

从规范层级来看，将私募基金公司高管认定为公司法意义高管具有法律依据。

2023年07月03日出台的《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）对基金公司高管做了相对细致的规定（第10条、第13条、第26条、第52条等），“高管”规则从一般的部委规章、自律规则提升为行政法规。

行政法规属于司法裁判活动的绝对法源，法院在审理案件时必须适用这些规则对高管身份进行法律评价，《私募条例》的出台强化了法院将私募公司高管认定为公司法意义高管的法律依据。

基于前文的案例分析，法院在认定高管身份时，遵循“实质重于形式”的原则，并不将高管完全限定于《公司法》规定的五类人员，是否实际履行高管职责以及岗位属性是司法判断的关键所在。

具体到私募基金公司，从岗位职责对基金公司的重要性来看，投资负责人、合规风控负责人承担的岗位职责是私募基金公司最为关键的两项工作，这些职责内容很有可能被法院认为属于公司法意义的高管职责范畴。

私募基金公司的主营业务是“受托理财”，“投资管理”和“合规风控”是私募基金公司最为关键的两项工作。正因为如此，监管要求私募基金公司必须设置合规风控负责人、投资部门负责人。

可见，在私募基金公司的场景下，即便职务名称与《公司法》的规定并不一一对应，但基于岗位的工作内容及重要程度，在私募基金公司中负责“投资管理”和“合规风控”的人员极有可能被认定为《公司法》意义的高管。

从基金公司涉及的法律文件来看，基金公司申请管理人登记时提交的法律意见书、高管本人签署的高级管理人员承诺函等文件，都体现了基金公司以及高管本人对其作为公司高管身份的自认。

而且，高管的岗位职责，在基金公司自行制定的内控制度、合规管理制度、私募基金运作制度、应急预案制度等文件中都有成文且详细的内容体现，这些制度文件进一步印证了高管的身份属性与各自岗位职责的匹配及对应关系。

从监管机构对高管身份的核查认证及对外公示等程序来看，每位高管的任职资格、从业经验、工作能力都经过了中基协的核查，并在核查通过后对外进行公示。

中基协作为私募基金自律组织从专业角度对高管身份所进行的核查，体现了行业监管机构对基金公司高管属性的认证。

而且，这种认证显然是具有一定说服力的、严肃的专业化认证，客观上会进一步强化司法裁判机构对基金公司高管身份的标签化认定。

为，“《湾流公司内部控制制度》的规定可知，合伙人会议是湾流公司经营、管理的最高决策机构。湾流公司分为七个部门，合伙人直接领导和管理相应部门……从湾流公司合伙人的工作方式来看，也符合该制度规定，即通过合伙人会议决定湾流公司的休假时间、工作人员的薪酬待遇以及公司的管理等，由此可知，湾流公司的合伙人能够对湾流公司的经营、管理行使领导性的、决定性的职权，因此湾流公司合伙人应当认为系高级管理人员，这也与黄波在中国证券投资基金业协会基金从业人员资格信息公示资料中公示的情况一致”。

可见，法院在判断私募基金公司的高管身份时，岗位的职责内容和中基协的公示信息都是法院进行综合认定的重要依据。

既然私募基金公司高管被认定为公司法意义高管的可能性较高，接下来需要进一步探讨的是，私募基金公司高管是否可能被投资人索赔？针对索赔风险，高管应该如何应对？

未来趋势：私募基金公司“高管”被

投资人索赔可能成为常态

（一）为何会成为常态：投资人直接追究高管民事责任的现实可能性

根据上述分析并结合以下几个方面的考虑，我们倾向于认为，私募基金公司高管被投资人索赔具有很强的现实可能性，而且，这种现实可能性或许会导致以后私募基金公司高管被投资人索赔的情况成为常态：

正如前述我们对私募基金公司高管规则的梳理结果，实际上，规范层面已经针对基金公司的各类高管规定了相对明确的职责范围和工作内容。不仅如此，在私募基金公司自行出具的法律意见书、制定的内部控制制度等法律文件中，都必然会载明各类高管所负责的具体工作事项和职责。

换言之，各类高管的职责及岗位内容是有明确依据的，这决定了在诉讼过程中，高管本人很难以不负责某项具体事务、不负责某项工作结果等理由进行抗辩。

在这样的背景下，只要私募基金公司被司法裁判机构认定存在违法违规事实，逻辑上来讲，针对高管的索赔就一定能够做到有的放矢而且可以找到对应的具体抓手。

区别于实业类公司，私募基金公司作为以受托管理财产为主业的服务类公司，从业人员尤其是高管的工作结果与基金公司客户（投资人）的利益诉求呈现高度的正相关性——私募基金公司高管认真负责的工作是投资人可能获得投资回报的逻辑前提；同理，如果高管工作存在重大问题（故意或重大过失），则极有可能直接损害客户（投资人）的重大利益。

而公司作为一个组织体，所有的公司行为都是由具体的个人所实施。

基于这个逻辑，私募基金公司如果存在任何违反信义义务的违约问题，必然意味着，具体负责募集、投资、管理或者退出环节的私募基金公司从业人员、尤其是某个高管的工作存在重大问题。

即，私募基金公司实施的任何违反信义义务的违约行为，理论上都可以关联到某个负责的高管个人行为，进而追究该高管相应的民事责任。

例如，基金投资前没有认真尽调甚至财务造假而投资总监未发现即开展投资，导致基金对外投资踩雷（之前的诺亚-承兴事件）；证券类产品突破平仓线，但基金公司高管没有采取任何动作导致基金净值大跌。

受制于中基协对高管人员采取的信息公示及从业人员管理制度，私募基金公司高管的职位名称与所负责的职责内容通常都是一一对应的，而且，高管在短时间内难以变动，除非高管有其他反面证据，否则高管很难对其担任的工作岗位进行抗辩。

同时，因为公示制度的存在，高管人员难以“隐藏身份”，投资人对高管身份进行举证几乎没有任何障碍。

与起诉一人公司时将一人股东作为共同被告的处理逻辑相同，在起诉基金公司时，将基金公司的高管拉进来作为共同被告进行索赔，对于投资人而言几乎只有好处、没有坏处：

一方面，被告越多当然越有可能实现赔偿，而且将高管个人拉进来作为共同被告，多数时候更有利于案情的查明；另一方面，顺带把高管拉进来作为被告，并不会增加诉讼成本。

所以，投资人针对私募基金公司发起诉讼维权时，将高管个人列为共同被告一并索赔，具有极强的现实可能性。而且，这对于投资人而言通常是最优的诉讼策略。正因为如此，我们认为在新《公司法》实施后，高管被索赔的情况可能成为常态。

当然，因为实务中大量的基金合同以仲裁作为争议解决方式，而私募基金公司高管并非基金合同当事人，投资人无法在仲裁程序中同时针对高管索赔。但这并不妨碍投资人在对私募基金公司仲裁索赔成功后，另行通过诉讼方式向高管索赔。

（二）清算历史：高管可能面临“已决但未结案件”的诉讼索赔？

目前，已有大量的私募基金公司因为严重违约而被判决（裁决）向投资人承担赔偿责任。其中，有不少案件因为私募基金公司提前跑路、提前转移资产、空壳运作等等因素，未能执行完毕。

赢了案子但无法拿到赔偿款，已经成为投资人维权索赔的老大难问题。

不过，在2024年07月01日新《公司法》实施后，这类存量的“已决但未结案件”，或许有了新的出路——既然投资人已经拿到了判决私募基金公司承担赔偿责任的生效裁判文书，那么，投资人就可以直接以该生效裁判文书作为依据，针对涉案产品运作期间的相关高管，依据新《公司法》第191条的规定向其发起索赔，要求某个或某几个负责的高管在私募基金公司尚未履行完毕的范围内承担赔偿责任。

所以，我们有理由预测，新《公司法》实施后，实务中会出现不少“已决但未结案件”的投资人另行发起针对高管的索赔诉讼，此类高管将面临不小的索赔压力。

当然，需要说明的是，新《公司法》第191条是否可以对此类历史上已经发生的高管职务行为溯及既往，还是说按照类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第二条规定的参照适用进行处理（之前的行为在当时无规定的，可以参照适用新的规定），仍有待进一步观察。

（三）遗留问题：私募基金公司高管具体承担何种民事责任？

新《公司法》

新《公司法》第191条仅规定了故意或重大过失的高管应当承担赔偿责任，但并未规定承担何种责任。

结合现行《公司法》及司法解释对公司控股股东、实际控制人以及董事、高管的责任规定，我们倾向于将此处的责任类型理解为连带责任。

当然，到底是连带责任、补充责任、按份责任或者其他责任，还有待未来出台新的司法解释对这个问题进行明确。

如何应对：私募基金公司高管应该怎

么做？

私募基金公司高管需要考虑的是，在2024年07月01日新《公司法》实施之前，如何才能最大程度防范被索赔的法律风险。

目前，我们能想到的办法是：

高管人员在与私募基金公司签署劳动合同时，可以要求增加个人职务行为导致赔偿责任的限制条款，对赔偿责任进行限制，通过这种方式尽可能控制个人风险范围。