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前言
虚假陈述具体手法包括利用会计报表作假的手法，比如“寅吃卯粮”法（利用会计政策变更进行利润调整）、“待摊费用”法、“关联交易”法、“假销售”法、“应收款造假”法、“补贴充数”法，通过资产重组虚构利润的手法和重大遗漏等，但并非任何轻微的失真或者遗漏都属于违法行为，而应当看该虚假陈述行为是否会对一个普通的、谨慎的投资者具有举足轻重的影响。
2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》认定虚假陈述是指存在重大不实记载、隐瞒重要事实或重大遗漏的行为，并单设“重大性与因果关系”一节，对公开失真或遗漏行为是否对投资者的决策具有重要影响以“内容具有重大性”列举了具体的判断标准。
一、案情概述
20国首例适用代表人诉讼制度审理的案件，明确了债券欺诈发行中侵权责任的认定标准。
其后，最高人民法院对各被告提出的再审申请均予驳回。
二、从已上网文书的法院观点（节选）看虚假陈述是否属于违法行为的认定
我国证券市场上的违法行为一般指发行人或者其他责任人在公开中存在着虚假的或误导性的陈述或遗漏。尤其以虚假陈述为多，通常表现为通过各种手法虚构利润，制造经营业绩良好的假象。
关于五洋建设违法行为的认定。五洋建设于2015年8月和2015年9月分别公开发行“15五洋债”债券8亿元、“15五洋02”债券5.6亿元，共计13.6亿元。杭州中院一审认为，根据查明的事实，五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012-2014年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润，其自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年利息，并不具备《证券法（2014修正）》第十六条规定发行条件。五洋建设作为发行人，不符合发行条件，以虚假财务数据骗取债券公开发行核准，已构成欺诈发行。
关于陈志樟违法行为的认定。陈志樟系五洋建设的法定代表人、实际控制人。杭州中院一审认为，陈志樟对公司的经营情况、利润水平以及利润产生方式应当知晓，但其仍在公司报表利润与实际情况存在重大差异的情况下，在相关募集文件上签字确认，积极推进公司债券的发行。
关于德邦证券违法行为的认定。德邦证券系“15五洋债”、“15五洋02”债券的承销商。杭州中院一审认为，德邦证券违反证券承销业务规定，未充分核查公开发行募集文件的真实性、准确性，在关注到五洋建设应收账款回收风险问题时，未充分履行核查程序，调查企业应收账款形成原因、收回可能性；在发现五洋建设投资性房地产在资产中占比较高，要求项目组说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值时，仅以房地产价值咨询报告代替资产评估报告作为东舜百货大厦和华联商厦两处投资性房地产入账依据，对投资性房地产未充分履行调查、复核程序排除合理怀疑；在项目组成员知悉2015年五洋建设控股子公司沈阳五洲公司已与沈阳出版发行集团有限公司签订协议，将东舜百货大厦以大幅低于公允价值的价格出售，该事项可能会对五洋建设发行条件以及偿债能力产生重大影响的情况下，未将此风险作为重大事项写入核查意见。上述行为均表明德邦证券作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职。德邦证券于再审阶段提出，前审法院混淆因果关系与重大性要件的关系，且德邦证券收到行政处罚的行为不构成虚假陈述行为，其与二审判决及证监会行政处罚决定认定的案涉债券存在的欺诈发行行为无关，对此，最高人民法院再审认为，德邦证券作为案涉债券的主承销商，对发行人五洋建设是否存在虚假陈述行为负有核查把关责任。根据证监会〔2019〕121号《行政处罚决定书》，德邦证券因案涉债券发行过程中未充分核查五洋建设应收账款问题、对于投资性房地产未充分履行核查程序、未将投资性房地产出售问题写入核查意见被行政处罚，德邦证券未勤勉尽责，未按规定和行业要求开展尽职调查，并没有尽到应尽的核查把关责任，致使存在虚假陈述、不符合发行条件的案涉债券得以欺诈发行，且导致债券发行文件中的虚假陈述影响到投资人对发行人偿债能力的判断；并且，德邦证券以包销方式承销案涉债券，对债券能否完成销售与发行人具有共同的利益，德邦证券亦在《募集说明书》中声明不存在因所引用内容而出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任，还承诺《募集说明书》及其摘要因存在虚假陈述致使投资人在证券交易中遭受损失的，与发行人承担连带赔偿责任。
关于大信会计违法行为的认定。大信会计为用于“15五洋债”、“15五洋02”债券公开发行的五洋建设2012至2014年年度财务报表出具审计报告。杭州中院一审认为，大信会计在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，认可五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理，为五洋建设2012年至2014年年度财务报表出具了标准无保留意见的审计报告；在得知审计报告用于五洋建设发债目的时，未按照其已有工作方案，将该项目的风险级别从C类调整为风险程度更高的B类并追加相应的审计程序。以上行为均表明，大信会计作为审计机构出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职。最高人民法院再审认为，而根据中国证监会行政处罚决定认定的违法事实，大信会计所在审计时未获取充分、适当的审计证据，为五洋建设公司出具了标准无保留意见的审计报告，出具的审计报告存在虚假记载。现大信会计所申请再审，主张中国证监会所做的行政处罚不应成为法院认定其存在过错的依据，其并未否认、也没有提交证据推翻行政处罚决定认定违法事实查明的“出具的审计报告存在虚假记载”。
行为的认定。杭州中院一审认为，最高人民法院认为，
关于大公国际违法行为的认定。大公国际系本次债券发行的资信评级机构。杭州中院一审认为，根据大公国际出具的《2015年度企业信用评级报告》、《2015年公司债券信用评级报告》所载内容，其对沈阳五洲项目的并购价格、截止2014年底房产价值以及2015年2月出售房产等事项进行了披露。根据中国证监会对德邦证券的行政处罚决定书认定的事实，上述房产的出售价格大幅低于公允价值。由于五洋建设资产中该投资性房产占比较高，该事项属于可能影响发债条件、偿债能力的重大事项，但大公国际对项目核查中提出的“关于沈阳五洲出售事项公司的会计处理”之修改意见，未进一步核实关注并合理评定信用等级。
虚假陈述具体手法包括利用会计报表作假的手法，比如“寅吃卯粮”法（利用会计政策变更进行利润调整）、“待摊费用”法、“关联交易”法、“假销售”法、“应收款造假”法、“补贴充数”法，通过资产重组虚构利润的手法和重大遗漏等，但并非任何轻微的失真或者遗漏都属于违法行为，而应当看该虚假陈述行为是否会对一个普通的、谨慎的投资者具有举足轻重的影响。2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》认定虚假陈述是指存在重大不实记载、隐瞒重要事实或重大遗漏的行为，并单设“重大性与因果关系”一节，对公开失真或遗漏行为是否对投资者的决策具有重要影响以“内容具有重大性”列举了具体的判断标准。
在五洋债案中，五洋建设通过“应收款造假”法取得“15五洋债”“15五洋02”发行核准，发行13.6亿元债券，其他各责任人均不同程度的在债券募集说明书及其配套证明材料对自身业务应当知晓的事实存在不完全尽职调查。五洋建设和陈志樟对发行文件负责，案涉虚假记载事项属于《证券法（2019修订）》第十五条、第二十条要求披露的申请文件，且造假内容直接影响五洋债是否能够公开发行，属于《虚假陈述司法解释（2022）》第十条第一款第二项认定的重要事项。而其他各专业机构所出具报告和承诺中失真或遗漏事项是否属于具有重大性的内容，则首先建立于发行人五洋建设的虚假陈述行为是否具有重大性，进而根据各专业机构应尽的具体的勤勉职责判断其是否尽职，若未尽职地完成审慎核查义务，则可能认定在相应报告的影响范围内存在重要内容的失真或遗漏，本案中各专业机构违法行为的认定正是如此。
附：
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）
第十条有下列情形之一的，人民法院应当认定虚假陈述的内容具有重大性：
（一）虚假陈述的内容属于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款规定的重大事件；
（二）虚假陈述的内容属于监管部门制定的规章和规范性文件中要求披露的重大事件或者重要事项；
（三）虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。
前款第一项、第二项所列情形，被告提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性。
被告能够证明虚假陈述不具有重大性，并以此抗辩不应当承担民事责任的，人民法院应当予以支持。
《中华人民共和国证券法（2019修订）》
第十五条公开发行公司债券，应当符合下列条件：
（一）具备健全且运行良好的组织机构；
（二）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；
（三）国务院规定的其他条件。
公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当遵守本法第十二条第二款的规定。但是，按照公司债券募集办法，上市公司通过收购本公司股份的方式进行公司债券转换的除外。
第二十条 发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。
东楼办案实务与理论研究
从五洋债案看虚假陈述的构成要件：侵权行为的认定与构造丨证券诉讼实务
东楼资本
