公牛集团股份有限公司（以下简称“公牛集团”）创办于1995年，其专注于以转换器、墙壁开关插座为核心的民用电工产品的研发、生产和销售，产品被广泛应用于家庭、办公等用电场合。2018年9月19日，公牛集团报送首次公开发行股票招股说明书。IPO招股说明书显示，公牛集团2017年营收72.4亿元，净利润12.9亿元；2018年第一季度营收20.5亿元，净利润3.2亿元。
2018年12月，江苏通领科技有限公司（以下简称“通领科技”）以南京中央金城仓储超市有限责任公司、公牛集团作为共同被告，向南京市中级人民法院提起10件专利侵权诉讼，索赔总金额接近10亿元人民币。索赔数额之巨，使得该系列案件被称为“中国专
2019年1月，针对通领科技的上述两件专利，公牛集团向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效宣告请求。2019年7月3日，国家知识产权局发布了第40759、40829 号无效宣告请求审查决定书，通领科技的上述两件专利均被宣告全部无效。至此，公牛集团迎来了关键性的转折，即使后续还有针对这两份专利无效决定的行政诉讼，公牛集团也赢面大增。
回顾这次事件的前情，不管从专利权权利人的角度，还是从另一方当事人——正在准备IPO的被诉侵权方的角度，均有不少值得深思的地方，笔者试着在此一一剖析。
一
从专利权权利人的角度
就此次事件而言，不管是否具有背后目的，通领科技作为专利权人，当然有权利在其认为合适的时机、针对涉嫌侵权的产品提起专利侵权诉讼。这无可厚非。只是从总金额近10亿元的索赔引起业界轰动，到作为维权基础的两个专利均被全部无效，乘兴而来、败兴而归，对于专利权人难免显得尴尬。那么权利人在提起专利侵权诉讼时，应该如何选择用于起诉的专利，以避免这种尴尬局面并实现维权之目的？
笔者认为，首先，权利人在提起专利侵权诉讼之前，要做好专利侵权可能性的预判。如果拥有多项专利权，应从中筛选涉嫌侵权产品构成侵权的可能性较大的专利。由于专利侵权的比对涉及专业技术和专利相关法律的结合，同时也对实践经验有较高的要求。因此，对于企业而言，这项工作可以由企业内部的知识产权管理人员进行初步分析，其后最好再寻求外部专业服务机构的支持，结合司法实践进行更全面、深入的分析。必要时，还可以进行攻防两方的实战模拟。
筛选专利时，尤其应当注意选择保护范围较为明确的专利。这是因为，专利侵权判定过程中需要首先确定专利权的保护范围。保护范围较为明确的专利，能够为后续进行涉嫌侵权产品是否落入专利权保护范围的判断奠定良好的基础，是能否成功实现维权的关键。在最高人民法院知识产权法庭“第一槌”案[注1]中，从权利要求的撰写来看，涉案专利的权利要求实际上并不理想，其保护范围也不是很清楚（虽然还没有达到可能导致专利权被无效的地步），最后依靠“使用环境特征”这样的特殊解释规则，才使得权利人的专利侵权主张得到支持。对于权利人来讲，应当尽量避免出现类似的情形，权利要求保护范围的可解释空间越大，专利侵权可能性的预判准确性就越差，被诉侵权方就有更大的可能逃脱侵权指控。
接下来，经过筛选确定的用于维权的专利，在正式提起专利侵权诉讼之前，权利人还应当对其稳定性进行理性判断。稳定的专利权是侵权诉讼获得成功、法院赔偿判决得到实现的前提。因此，面对被告可能提起的专利无效宣告请求，权利人应当选择专利稳定性较好的专利，以免专利权被宣告无效、导致侵权诉讼被“釜底抽薪”。
在专利无效宣告请求中，最常见的理由是涉案专利缺乏新颖性或创造性。在进行新颖性或创造性判断时，作为比较对象的现有技术（包括以文献形式、公开使用的方式或其他方式公开）理论上来自全世界范围内。对于发明专利，在审查授权的过程中，面对数以亿计的现有技术（主要是文献形式），基于审查效率的考虑，审查员无法穷尽检索所有现有技术，将本不应授权的专利申请授予专利权在所难免。对于实用新型专利和外观设计专利，由于它们并不经历实质审查，出现授权错误的可能性更大。因此，在一定意义上，专利权只是推定有效的，在授权之后还可能经受持续不断的效力挑战。对这一点，权利人应有清醒的认识，切不可以为拿到专利授权就能高枕无忧。
实践中，启动专利无效宣告程序是专利侵权诉讼中被告方常用的对抗手段之一。双方对抗的激烈性，使得被告方会加大在无效宣告程序中的投入，例如拓展现有技术文献检索的范围、积极收集在先使用公开的证据等，存在稳定性缺陷的专利在这个过程中被无效的可能性随之增大。通领科技的上述两件专利中虽然包括一件发明专利，但在专利无效程序中，合议组采纳了公牛集团提供的一件在先中国专利，并在此基础上结合本领域公知常识，最终否定了该发明专利的创造性。在通领科技的发明专利的授权过程中，该在先中国专利并没有被审查员检索和引用，这反映了专利审查程序的局限性。
因此，权利人应当事先充分综合评估其专利权被宣告无效的可能性。这种评估可以通过请求专利局作出专利权评价报告、委托专业服务机构出具专利权稳定性分析报告等方式进行。值得注意的是，专利权评价报告仅针对实用新型专利或外观设计专利，其形成过程类似于发明专利的审查授权过程，但缺少审查员和专利权人之间的互动，故同样具备专利审查程序的局限性。专利权评价报告仅是一种初步证据，权利人切不可对其过度依赖。在实践中，专利权评价报告的结论与专利无效决定的结论大相径庭的情况并不少见。例如，对于通领科技的上述两件专利中的实用新型专利，专利权评价报告经过检索和分析，认为其权利要求2-3、6具备创造性；然而专利无效决定通过一件美国在先专利和本领域公知常识的结合，否定了该专利的创造性。该美国在先专利也没有被专利权评价报告检索和引用。
最后，权利人在筛选出合适的专利之后，还需要对自身的诉权进行确认。专利权作为一种财产性权利，专利权转让行为时有发生。对于通过转让方式得到的专利权，在专利侵权诉讼中有时会产生诉权上的争议，即，转让后的现专利权人能否对转让前发生的专利侵权行为提起民事诉讼。对此问题，我国目前的法律并没有明确的规定，但从司法实践来看，通常认为，对于转让之前的专利侵权行为，现权利人是否享有诉权要看原权利人与现权利人是否有相关的约定，如果双方对转让前侵权行为的诉权也约定了转移，则现权利人有权提起诉讼。因此，受让人应核对专利权转让过程中是否对诉权转移有明确的约定，如果没有，可以通过例如与转让人签订补充协议等方式取得诉权，以免在提起专利侵权诉讼后因诉权问题遭遇被动局面。
二
从另一方当事人的角度
回顾这次事件，尽管公牛集团获得了阶段性的胜利，其IPO之路受到的影响也可能会得到一定程度的缓解，但公牛集团仍有诸多需要反思和总结的地方，并值得所有专利侵权诉讼中的被诉侵权方借鉴。
一方面，企业在进行包括IPO等重要经营活动之前，应当充分预防包括专利侵权风险在内的知识产权风险。以IPO为例，企业从准备到上市一般需要经过股改、券商辅导、预先披露招股说明书、发审委审核和批准上市等5个阶段。公牛集团遭遇的此次专利侵权诉讼，就是发生在发审委即将审核阶段。在发审委审核阶段涉及知识产权部分的核查，主要有三大项：一是对拟上市企业的知识产权存量进行核查；二是对拟上市企业的知识产权与产品的关联度进行核查；三是对拟上市企业的知识产权如专利是否存在权属纠纷或者诉讼等进行核查。[注2]拟上市企业发生重大专利侵权诉讼，可能成为其知识产权方面通不过发审委审核的理由。
为了实现预防专利侵权风险之目的，企业可以围绕自身的核心产品和关键技术，进行相关区域内已有专利的排查，并在此基础上，针对排查得到的高风险专利进行专利侵权风险分析。如果专利侵权风险较高，就需要考虑进一步采取相关措施，例如通过改进相应技术方案、协商专利权许可或转让、主动提起专利无效请求等方式，多样化地防范、规避和化解专利侵权风险。提前把这些预防工作做好，可以有效避免对企业的重要经营活动产生重大不良影响。
另一方面，知识产权诉讼包括专利侵权诉讼，几乎是当代企业的必修课，即使企业经过充分有效的预防工作，可能也不能完全避免成为被诉侵权方。为此，企业要有充分的思想准备并提前做好应对预案，一旦遭遇专利侵权诉讼，无论对方出于何种目的，都应该能够积极应对和理性化解。
实行专利制度的国家普遍设置有专门的专利授权后效力挑战程序，允许对其效力提出挑战，以纠正错误的授权。我国的专利无效宣告程序也是基于此设立。实践中，启动专利无效宣告程序是专利侵权诉讼中被诉侵权方常用的抗辩方式，目的在于通过否定专利权的效力以使侵权诉讼彻底失去基础。企业被诉专利侵权时，如果经过内部初步评估和向外部专业服务机构充分咨询之后，仍没有较大把握排除侵权成立的风险，就可以考虑启动专利无效程序。在此次事件中，公牛集团作为被诉侵权方，在被提起专利侵权诉讼之后的一个月左右，即向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求，反应迅速，所提供的证据也较为充分，这是值得称道的。
注释：
[1]（2019）最高法知民终2号。
[2] 陈景秋. 公牛IPO遇专利“斗牛士”.[2019-03-20].
作者简介
粟晓南
国浩北京办公室合伙人
业务领域：知识产权、争议解决、公司法律事务
唐 轶
业务领域：知识产权、争议解决、公司法律事务
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