一、新的行政处罚法和证券法引入了行政处罚的主观过错归责原则

1、行政处罚法首次引入主观过错归责原则

2021年修订的行政处罚法第33条第二款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这是行政处罚法首次引入了主观过错标准，行政相对人的行为必须具备主观过错，才需要承担行政责任。

2、新证券法对证券服务机构行政处罚的主观过错归责的规定

（1）新证券法第213条的调整

新证券法第213条规定：证券服务机构违反本法第163条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正……与旧证券法第223条对比：证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正……增加了“违反本法第163条的规定”的表述。其中自有深意。证券法163条规定：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。从163条来看，相关表述确立了证券服务机构的勤勉尽责义务，更确立了违反勤勉尽责义务导致虚假陈述的民事责任过错标准。证券法213条所说违反163条的规定，从字面看，既包括证券服务机构违反勤勉尽责义务，也应当包括证券服务机构无法证明其有过错而导致他人损失的损害后果。

（2）旧证券法226条第3款的删除

2014年证券法第226条第2款规定：证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。该款在新证券法中已经删除。删除该款后，意味着仅仅违反业务规则，不受行政处罚，而应当与其他具有危害性行为的后果一并接受处罚。

（3）新证券法修订的意义

从新证券法的修订来看，在认定证券服务机构的行政责任时：a)强化了主观过错是追责的要件；b)仅仅违反业务规则而未造成损害结果不再追责；c)强调了行为与损害结果之间的因果关系。尤其在主观过错要件上，与行政处罚法的归责保持了一致，即行为人如果能够证明不具备过错即可免责。

二、虚假陈述司法解释可作为行政责任过错认定标准

行政处罚法和证券法并未对过错的构成和认定进行细化的规定。2022年1月21日公布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，对虚假陈述侵权民事案件的过错认定进行了详细规定。2022年1月21日，由最高人民法院与中国证券监督管理委员会共同发布《关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》（简称：虚假陈述司法解释），明确规定：“地方各级人民法院、中国证监会各派出机构和相关单位要积极组织学习培训，拓宽培训形式，尽快准确掌握《若干规定》的内容与精神，切实提高案件审理和监管执法水平。”由于不论是民事责任还是行政责任，均涉及对新证券法163条中过错的解释，因此，由最高人民法院发文并由中国证监会认可的虚假陈述司法解释，可以作为判定虚假陈述行政处罚中过错认定的标准。

三、如何界定过错标准

1、什么是过错

过错包括故意和过失。故意容易把握。而过失不容易把握。从实践中看，证券服务机构对虚假陈述具有故意的情形是非常罕见的。更常见的是过失导致的虚假陈述。

2、什么是过失

根据虚假陈述司法解释第13条第二款的规定：“证券法第85条、第163条所称的过错，包括以下两种情形：（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”因此，过失需要具备两个要件：（1）行为人需对其披露的文件尽到注意义务；（2）行为人违反注意义务，且达到严重的程度。因此，注意义务是过失的前提，行为人如果没有注意义务，则当然不构成过失。

3、特别注意义务与普通注意义务

证券法领域，按照中国证监会的相关规定，注意义务又分为特别注意义务和普通注意义务（或一般注意义务）。按照中国证监会的规则，证券服务机构及其相关执业人员应当对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。（《首次公开发行股票注册管理办法》中国证券监督管理委员会令第205号第8条第2款）基于专业分工归位尽责的考虑，确实是需要对注意义务进行区分的。但是，这一点上，过往的处罚案例往往忽略了专业分工的问题，而这一点在最近法院的判决中得到了显著改善。理无据。

4、如何满足注意义务标准

虚假陈述司法解释确定的标准为审慎尽职调查标准。

虚假陈述司法解释第17条规定：保荐机构、承销机构等机构及其直接责任人员……能够证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：

（一）已经按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，对信息披露文件中的相关内容进行了审慎尽职调查；（二）对信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符；（三）对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖。

5、何谓审慎尽职调查

所谓审慎尽职调查标准，即所谓“Due Deligence”。从文义看，Due Deligence应该就是“满足注意义务“意思。由于在公司证券法实务中，经常与Investigation（调查）连用，因此，Due Deligence一般就翻译为尽职调查。因此，严格从文义来看，满足注意义务的标准是审慎尽职调查，似有同义反复的味道。从虚假陈述司法解释看，核心仍然是遵守法律法规、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求。但由于这些要求，最后仍需接受主观过错标准的检验，因此，也容易陷入循环论证的死胡同。

6、虚假陈述司法解释第19条

虚假陈述司法解释中，能够相对量化的证明条款，集中在第19条：会计师事务所能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（1）按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；（2）审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；（3）已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的；（4）能够证明没有过错的其他情形。第19条的这些证据，都相对容易量化和举证。尤其是第（2）款，由于涉及财务舞弊，往往是系统工程。由金融机构尤其是客户、供应商提供的不实证明文件，蒙蔽会计师以及其他证券服务机构，这是导致证券服务机构虚假陈述最重要的原因。对此类内外部配合造假的行为，证券法并无相关规则予以制约。而虚假陈述司法解释，通过第19条，以及第22条“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。“进行了综合治理。

7、理性人假设的标准

当然，虚假陈述司法解释认为，即便外部配合造假，但仍需要符合“保持了必要的执业审慎仍未发现”的标准。也就是，通谋造假需要达到的标准，是一个专家即便尽到特别注意义务也无法发现的标准。由于个案中，之前以结果导向的处罚思路，是按照最严格的标准要求专家，在那个标准下，所谓主观过错与否是不予考虑的。但行政处罚法和新证券法要求考虑过错问题的时候，就应该回到这个问题的起点，所谓特别注意义务，是按照一个最高水平的专家标准，还是按照一个中等水平的标准？正如有学者指出，对于特别注意义务的正确解释应该是：它应当符合特殊职业团体中一个合理人在相同或相似条件下所应采取的行为标准。该标准当然高于普通社会成员的注意水平，因为“专家负有异于一般人的专门知识、技能”，但也不是本职业团体的最高水平，而是本职业团体的中等水平。而何谓本职业团队的中等水平？由相关自律组织进行评价，反而会较为客观公正。

四、虚假陈述民事责任与行政责任的进一步思考

1、民事责任与行政责任之间是否应有递进关系

从一般意义上来说，违法行为（如果不是纯粹的行为犯的话），被法律追究的层级依次为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任评价最轻，行政责任较重，而刑事责任最重。譬如，仅仅是轻微的交通事故，民事责任足矣，无需行政机关介入。而如果是恶意的交通肇事，则不仅需要承担民事责任，还需要承担行政责任。而最严重的交通肇事，则在民事责任外，还需要承担刑事责任。这样层次方才分明。在证券虚假陈述领域，取消前置程序的理由，也正在于此。一项虚假陈述行为，即便不构成行政责任，也依然可以构成民事责任。但是，反过来说，一项虚假陈述行为，假设连民事责任都不构成，是否需要行政责任介入？答案似乎是否定的。当然，从维护市场秩序角度，即便不构成民事责任，而行政责任自有其介入的必要。但是，行政监管并非只有行政处罚一种措施，证监会及交易所手中的非行政处罚工具有很多，从自律监管到纪律处分再到行政监管措施。如果行为连民事责任都不构成，那么，是不是采取非行政处罚措施进行处理更符合比例原则？

2、行政处罚标准是否应当高于民事责任标准？

随着过错要素的引入，虚假陈述民事责任标准实质上与行政处罚标准趋同。然而，从整体上看，行政处罚标准应当较之民事责任标准更严格，方能体现责任递进关系。然而，从过往的行政处罚案例看，行政处罚标准不仅没有高于民事责任，甚至可能低于民事责任标准，是否合理，需要深思。例如：在虚假陈述的违法行为上，虚假陈述司法解释强调重大性。何谓重大性？虚假陈述司法解释第十条界定的重大性标准是：“虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。“而实践中，确实虚假陈述行为被行政处罚，而在重大性问题上不被认定需要承担民事责任的情形。如新疆高院（2022）新民终1-2号民事判决书中，案涉上市公司未对其与实控人之间发生的关联交易进行披露，违反了关联交易披露的相关规定，新疆证监局对此作出了行政处罚决定。在案涉虚假陈述行为已受到行政处罚的前提下，上述判决书认为关联交易款项均已收回并取得利润，公司股票价格在揭露日至基准日期间不跌反涨，该虚假陈述行为未导致证券交易价格、交易量的明显变化，因而不具有重大性，判决上市公司不承担民事赔偿责任。近年来证监会系统与法院系统频繁互动，虚假陈述司法解释的出台就是证监会和最高人民法院合作的产物。这种情况下，至少按照虚假陈述司法解释确定行政处罚标准，应当是切实可行的吧。综上，党的二十大报告指出，要扎实推进依法行政……健全行政裁量基准。随着行政处罚法和证券法的修改，需要更进一步将主观过错标准落实在行政处罚的调查和决定过程中，参照虚假陈述司法解释的标准，确立相对公平合理的行政处罚标准。

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