公司治理系列（四）｜《公司法》修订对上市公司的影响

引言

2023年12月29日，最新修订的《中华人民共和国公司法》（2023修订）（下称“新《公司法》”）颁布。较于《中华人民共和国公司法》（2018修正）（下称“旧《公司法》”），本次修改幅度较大，涉及公司资本制度、公司治理、股东权利保护、股东和管理层责任、公司设立退出以及公司债券等内容。被修订的部分内容均为对现行司法实践规则或实务操作惯例的确认，部分为全新的制度架构。本文将结合我们的实务经验，从争议解决及合规角度，阐述《公司法》修订对上市公司的影响。

一、对上市公司公司治理的影响

1.关于股东会、董事会的程序瑕疵

新《公司法》第26条规定股东会、董事会决议召集程序和表决方式的轻微瑕疵未对决议产生实质影响的，不会导致决议被撤销。而这一原则，其实在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第4条中已有规定，且在长期司法实践中也一直被采纳。

每年的年报季都是上市公司董事会办公室、证券部最繁忙的时期，很多上市公司都是临近董事会召开一两天才能把审计报告和年度报告定稿。我们时常会发现董事会办公室不按照《公司法》、公司章程和董事会议事规则的规定发送会议通知、或者发的通知仅有议题没有议案等问题。而董事会决议又涉及上市公司重大事项，一旦被撤销对上市公司经营的稳定会产生巨大冲击，因此什么情况下属于不影响决议效力的轻微瑕疵，什么情况下属于会导致决议被撤销的程序瑕疵，就非常具有讨论意义。

司法实践中，轻微瑕疵的判断标准为——决议是否导致各股东或董事无法公平参与多数意思的形成。[1]也即，如果程序瑕疵影响股东或董事实际参与公司意思表示的形成过程，实质性剥夺股东或董事作为决议参加者所享有的表决权、参与权、知情权等实体权利[2]，则该决议大概率被认定为重大而非轻微程序瑕疵。

比如，章程规定股东会应提前15日通知全体股东，但实际仅提前了14日通知；章程规定召集通知应当以书面形式发出，而实际以[3]；股东会的会议召开时间比预定计划延误……以上程序瑕疵未妨碍股东公平参与多数意思的形成，属于轻微瑕疵。但如果发生会议召开地点变更没有通知部分董事导致其未能参会并行使表决权之类的严重瑕疵，就可能会成为法院撤销决议的理由。

因此上市公司董事会办公室应当尽可能保证股东会、董事会的召集程序和表决程序严格按照公司章程的要求执行。如因客观障碍导致出现瑕疵，也应尽可能采取补救、替代措施，并及时取得参会人员的同意，避免影响其权利行使。以此防止在经营权、控制权争夺等公司类诉讼中以此为由动摇决议效力。

2.允许三会召开、表决采用电子通信方式

新《公司法》第24条规定，公司股东会、董事会、监事会可以采用电子通信方式召开和表决，章程另有规定的除外。

实践中，上市公司早已采用通讯方式召开三会。证监会发布的《上市公司股东大会规则》和上海证券交易所、深圳证券交易所出台的相关政策，均支持线上召开会议。[4]

但结合前述程序瑕疵的规定，我们需要提醒的是，通讯方式开会，只是方式改为了线上，但召集、表决的完整过程并不能因为开会方式的变化而减损。实践中，有案例是某公司以电子邮件方式发送会议通知，各董事以电子邮件方式提交意见，但会议并没有召开、讨论、质询等环节。法院认为，此种会议方式明显无法保证参会董事充分发表意见的权利，从而判决撤销该董事会决议。

3.调整股东会、董事会、经理职权

新《公司法》第59条删除股东会“决定公司的经营计划和投资方案”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权；第67条删除董事会“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权，新增董事会可以行使股东会授予的其他职权；第126条删除了对经理职权的法定限制，改为由公司章程规定或董事会授权决定。

上述修改回应了实践中难以区分旧《公司法》规定的经营方针与经营计划、投资计划与投资方案的困境。即便学界呼吁的确立“董事会中心主义”的提议未得到新《公司法》的完全确定，但是“董事会中心主义”解除企业束缚、释放企业活力的内涵，在新《公司法》中得到了一定程度的认可。修改后的条款尊重公司自治，便于上市公司根据自身情况和战略方针，配置个性化的经理职权，贯彻公司利益，优化公司治理。

4.新增上市公司审计委员会职权

新《公司法》第条规定，上市公司审计委员会有权就聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所等事项作出前置性批准，并需半数通过。

本条与2023年9月实施的《上市公司独立董事管理办法》第26条第1款相衔接，明确了上市公司审计委员会在公司审计、财务事项中的角色。本次《公司法》多处修订都体现了与现有证券监管制度的协调与统一。

5.明确审计委员会可替代监事会

新《公司法》第121条规定，股份公司可以设置审计委员会，替代行使监事会职权。此为公司治理架构的单层制改革的表现之一。

对上市公司而言，鉴于《证券法》与《公司法》系特别法与一般法的关系，因此就上市公司是否能够取消监事会，预计中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）有可能根据新《公司法》进行制度调整。

6.新增上市公司与控股子公司交叉持股的限制，以及控股子公司因特定原因持股的处置规则

新《公司法》第141条规定，上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。

就上市公司控股子公司被动持股时，何为“及时”处分股份，沪深北股票上市规则已有配套规定。例如《北京证券交易所股票上市规则（试行）》（2023修订）第4.1.12条第3款规定：“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份，确因特殊原因持有股份的，应当在1年内依法消除该情形。前述情形消除前，相关子公司不得行使所持股份对应的表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。”

7.新增利润分配的法定期限

新《公司法》第212条规定，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行利润分配。相比于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第4条，新《公司法》将法定期限由1年改为6个月。

而根据沪深北上市规则，上市公司的利润分配法定期限为2个月，要求更为严格。

二、对上市公司董监高权利义务的规制

1.明确忠实勤勉义务的内涵

新《公司法》第条规定，董事、监事和高级管理人员（下称“董监高”）负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。同时负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

忠实义务是一种消极义务，本质在于避免董监高个人利益和公司利益之间发生冲突。实践中，已有司法案例中认定的忠实义务与新《公司法》的定义相似。例如，最高人民法院在裁判文书中认为“忠实义务是指公司董监高应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董监高的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。”[5]

勤勉义务是一种积极义务，本质在于界定董监高履职过程中的合理注意义务。事实上，在新《公司法》落地之前，实践中已经出现了与新《公司法》持有相同立场的司法观点。例如，最高人民法院在裁判文书中认为“公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”[6]

在忠实勤勉义务的原则下，新《公司法》第条所规制的董监高关联交易问题，第条所规制的董监高利用商业机会问题，第184条规定的董监高竞业禁止义务，在证券监管中已有配套制度，上市公司对此没有太多新增的适应成本。

2.强调实际控制人的责任

在资本市场中，往往存在实际控制人虽不担任公司董监高，但策划、组织、指使董监高实施证券违法违规行为的情况。甚至通过代持隐身，在公开市场不披露自身是实际控制人，以更隐蔽地实施幕后操纵，躲避自身法律责任。

证券法和证券执法层面就此已有细致的配套规定，在信息披露、代持、内幕交易、操纵市场、虚假陈述责任等各个角度进行全方位规制。本次《公司法》修订也同步明确。

新《公司法》第140条规定了上市公司披露股东和实际控制人信息的义务。同时，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。新《公司法》第条规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也负有忠实义务、勤勉义务。新《公司法》第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

如果说《证券法》和证券执法的相关机制已经可以在一定程度上有效规制实际控制人的证券违法违规行为，那么修改后的《公司法》则进一步对实际控制人施加了更多的规制。

3.关于董事、高管的民事责任

新《公司法》第191条规定，董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。该条回应了实践中董事、高级管理人员滥权侵害第三人权益，但受害人无法得到有效救济的情况。同时该条也突破了传统民法关于职务行为免于对外承担个人责任的原则，其规范意旨在为受害人提供更为充分的保护。

在《证券法》领域，证券虚假陈述民事责任就是该条的典型体现。但无论是《证券法》上的虚假陈述责任还是本条《公司法》的规定，都限于故意和重大过失的情形，而不包括一般过失。

4.新增董事责任保险条款

新《公司法》第193条规定，公司可以投保董事责任保险，但未予强制。本条与新《公司法》强化董事责任的趋势相衔接。在证监会出台的独董新规中，也有相关倡议。

当前，投保董事责任保险逐渐成为上市公司完善公司治理和风险控制的新举措。但实践中，购买董事责任保险的A股上市公司仅为少数，投保率刚过20%，仍远低于中国港股市场以及美股市场。

三、对中小股东权利保护的影响

1.扩大股东知情权范围

新《事务所代为行使查阅权。

在虚假陈述诉讼前置程序取消后，上市公司的诉讼成本已在急剧扩大。此外，市场上也兴起了新的维权群体，专门通过公告研究上市公司可能存在信息披露特别是财务造假问题，并实施举报、诉讼。《公司法》此次明确会计账簿和会计凭证的查阅权，将有可能被维权群体采用，对上市公司实施更为深入的分析研究。

股东知情权条款一直在努力兼顾保护股东权利和避免过度影响公司经营效率。从这个角度来说，如该条修订引发了大规模的针对上市公司的变相“股民审计”，一方面确实能对上市公司形成强力监督，但另一方面，过度频繁的查账行动和根据猜测而引发维权诉讼，也可能会对上市公司经营效率、正常管理秩序、内幕信息的管控、商业秘密和个人信息的保护产生诸多不利影响。

2.降低临时提案权门槛

新《公司法》第115条对行使临时提案权的股东持股比例要求从3%降至1%，且公司不得自行提高要求。

虽然上市公司股权较为分散，鲜少有散户能够通过临时提案权参与上市公司治理，但在我们的实操经验中，遇到过出险上市公司股民自发归集股份，达到相当比例，并通过临时提案权提出更换董监高、提起某项诉讼救济行动等多种诉求的情形。尤其经营稳定性较差的上市公司，可能会面临此种冲击，导致管理秩序更加不稳定。

3.扩大股东代表诉讼适用范围

新《公司法》第条新增股东双重代表诉讼制度，即适用范围扩大到全资子公司。

在证券执法领域，实践中存在因全资子公司违法违规导致上市公司被处罚、被索赔的案例。可见，上市公司全资子公司的行为也可能损害上市公司股东的利益，扩大本条的适用范围有利于维护上市公司股东利益，特别是保护中小股东合法权益。

本次《公司法》的修订比例多达70%，部分对司法实践观点的成文化能够起到很好的宣示效果，让各类行为主体明确行为预期。另有部分新增制度设定，对现存问题予以回应和解决。不可否认的是，这是一次巨大的进步。我们也期待新《公司法》对支持实体经济发展，发挥更坚实的作用。

注释

[1]参见山东省枣庄市中级人民法院(2022)鲁04民终6号民事判决书。

[2]参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01民终4717号民事判决书。

[3]参见江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民终4293号民事判决书。

[4]参见《上海证券交易所关于应对疫情优化自律监管服务、进一步保障市场运行若干措施的通知》《深圳证券交易所关于支持实体经济若干措施的通知》。