（三）胜诉和判决执行的不确定性

抵债。

1.较低的和解率

很难确定证券损害赔偿诉讼案件在地区法院的和解率，因为此类案件在提交阶段没有单独分类或标注。即使在一审法院作出裁决之后，此类案件也常持续到上诉判决作出为止。根据诉讼样本，一审法院判决的案件（共159起）中有67.3%（107起）的案件由原告、被告或双方提出上诉。此外，在证券损害赔偿诉讼上诉案件样本的和解率仅有9.5%（107起有10起）。

证券集团诉讼案件也不常出现和解。在作出最终认证决定的六起诉讼证券集团诉讼案件才会达成和解 […]。如果什么都没有发生，那么结果就是未知的”。

至于什么因素导致了证券损害赔偿诉讼和集团诉讼案件的低和解率，受访者提出的原因各有不同：证据开示制度的缺位、证券法尚未解决的法律问题、被告

解率之间差异的原因似乎与被告的动机有关。

首先，韩国没有关于证据开示制度和陪审团制度的规定，而且民事诉讼中一般不出现惩罚性赔偿，所以韩国法官的判决不会被认为是很难获取或不可预测的。由于民事诉讼中原告向相对人收集证据的手段有限，被告往往不期望在事实调查阶段就背负大量的法律费用，或者承担过去典型政府调查没有发现的不法行为被揭露的风险。无论是证券损害赔偿诉讼、还是集团诉讼中，索赔超过2亿韩元的案件都由法官三人合议庭裁决，而且主审法官必须有15年以上的经验。与美国陪审团的裁决相比，被告往往认为有经验的韩国法官的判决更具有可预测性。此外，被告可能期望通过有限责任原则和过失相抵制度，使得自己承担的赔偿责任低于实际的损害赔偿金，这样甚至无须和解来降低其赔偿责任。

其次，在韩国，被告公司往往很难获得D&O保险的赔偿。在美国，能否取得D&O保险赔偿一般被认为证券集团诉讼和解中“最重要的因素”。涉及被告责任、知情受偿权（直接或间接）影响的被告公司。可能因为韩国的诉讼风险较低，韩国的D&O保险相比之下并没有美国普遍。此外，韩国保单包括的风险范围也小于美国的标准保单。即使被告持有D&O保险，当责任源于董监高及高级管理人员的故意欺诈或犯罪行为时，也可以适用除外条款。由于韩国的证券诉讼通常会进行刑事调查或行政调查，因此仅在民事诉讼方面达成和解，并不能使被告免于被发现实施过故意欺诈或犯罪行为。而且公司不会提供赔偿，因此无论是达成早期和解还是等待最终判决，皆由被告自己承担费用。

在不期望出现早期和解的情况下，的案件提起诉讼。

2.收集证据困难

（证券损害赔偿诉讼的）一项特征是很难获得原告的帮助。民事诉讼案件中，原告持有证据，所以这类案件是有可能获得原告帮助的。但是，证券损害赔偿诉讼案件中的原告只是被动的受害者，很难向他们取得帮助。告经常使用其他收集证据的方法从被告或第三方处收集证据，包括文件提交令（document production order）、文件转移令（document transfer order,）、和澄清要求（[文件提交令]存在着巨大的无效问题。尽管签发了文件提交令，被告不提交任何文件时也没有进一步[迫使其遵守]的程序。当对方不提供任何文件时，法院也完全不予制裁。

由于法院不愿对不遵守规定的当事方实施制裁，文件提交令被视作没有效力。法院应当确认相对方对文件内容的指控是真实的，这是对违反文件提交令一方唯一可能的制裁。然而，这项规定往往只能起到有限的效果。韩国最高法院的观点是，法院可以确认相对方关于文件存在和其内容的申辩是真实的，但不得将本应由该文件证明的事实视为已被证明的事实。

项与刑事调查或FSS调查没有联系的案件。 在证券损害赔偿诉讼的案件样本中，87起案件（54.7%）经过了相关的政府调查，然而72起案件（45.3%）中未经任何相关的政府调查。未经政府调查的案件最常引用《资本市场法》第48条（51.4%，72起有37起）和《资本市场法》第64条（15.3%，72起有11起），这两条规定都涉及客户可能发现的违反金融投资公司义务的行为（例如解释义务或适当性义务）（参见表5）。然而在其他诉因对应的案件中（《资本市场法》第125条、第162条、第170条、第175条、第177条、第179条在SCCA中被列为证券集团诉讼的诉因），未经政府调查的案件确实很少。与未经政府调查的案件相比，经政府调查的案件是否更具说服力、更少被驳回？在证券损害赔偿诉讼的案件样本中，未经政府调查的案件被驳回的几率（72起有50起）比经政府调查的案件（87起有21起）更高（Chi square: 32.7212, p < .00001, 参见表6）。

代表经政府调查，0代表未经政府调查）。之所以确定这些自变量，是因为它们在统计学方面与因变量有显著相关性。之所以列入控制变量，是因为如果不统一诉因，案件引用的不同诉因就会混淆结果，即《资本市场法》第48条、第64条、第125条、第162条、第170条、第175条或第177条或第179条（合并）第条、和N/A（none of the above）。

在未经政府调查的条件下运行模式1时，没有一项自变量能在统计学意义上解释常规水平（5%）的被驳回率。然而，在经政府调查的条件下进行回归时（模型2），只有“政府调查”能在统计学意义上解释1%的被驳回率（p = .001），而且与被驳回率呈负相关关系。模率的条件时，“政府调查”与证券损害赔偿诉讼的胜诉息息相关。这一结果似乎肯定了选择经过政府调查的案件，对增加胜诉可能性有重要意义。

证券集团诉讼中收集证据也比较困难，尽管SCAA中存在几项关于证据收集的规

1996年法案中存在一部分很有意义的规定[…]，但由于企业界反对，这些规定在立法过程中被删除了。所以只有无意义的规定得以留下，这些规定已列于KCPA，都可以通过法院的酌处权实现。

在10起集团诉讼案件中，有九起案件（9起，90%）曾进行过政府调查。

我在提出证券损害赔偿诉讼之后再提起证券集团诉讼，这种做法其实很常见。在诉讼过程中，你可以通过获取犯罪记录减少胜诉的不确定性。除非你已经完成了对案件的分析而且对此有信心，否则很难在一开始就提起证券集团诉讼。我在观察了证券损害赔偿诉讼的进展、并得到受害者线上团体的同意后，才提起了集团诉讼。

然而，这种办法只在有限的时间段内具有可行性。SCAA中列举的每一项诉由都存在对应时效，具体为从知道侵权行为之日起1年至2年不等。

3.判决执行的不确定性

在证券损害赔偿诉讼的案件样本中，52.2%的案件（159起有83起）中发行公司会进入破产程序或重整程序。与未经政府调查的案件（30.6%，72起有22起）相比，明显更多经过政府调查的案件（70.1%，87起有61起）中发行公司会面临破产或重整程序（Chi square: 21.7492, p < .00001，参见表7）。

这种现象可能有多种解

相比证券损害赔偿诉讼案件，集团诉讼案件的索赔金

4.SCAA中的限制性规定

SCAA关于诉因的限制性规定（第3条），似乎减少了可作为集团诉讼案件起诉的案件数量。在159起证券损害赔偿诉讼案件样本中，只有81起（50.9%）包含SCAA中所列举的诉因。

在形成先例之前，[限制性规定]看起来是巨大的制约，但法院在解释关于代理频率的限制性规定的例外条款时，采用的解释是相当宽泛的。对于规模和股权的最低要求，法院解释说最低限度只适用于所涉投资产品和整个集团规模。无论如何，从SCCA生效到先例产生之前不确定性都是存在的，但由于这种不确定性已经减少，所以已不再是一项大问题。

求减轻了他们的负担。

nuri在证券诉讼方面的经验，允许其为原告代理。此外法院裁定，考虑到规定最低股份要求的目的是为了防止集团诉讼被滥用，最低限度的股份须由受不公平交易（而非发行的证券总数）影响的证券数量决定。

二、讨论

本研

（一）未来可能的发展

韩国与集团诉讼相关的法律是否会一直处于停滞状态？一定程度上不会。对于上涉证券集团诉讼中的障碍，部分障碍会随法律主体适应而顺理成章地在一定程度上被克服，然而另一些障碍很可能会维持原状，除非出台降低障碍的立法。

风险的方式。

的先例逐渐积累，认证程序拖延可能会在一定程度上减少。事实上，从提出申请、到作出认证决定的时间已经在逐渐减少。

收集证据困难主要是由于证据开示制度的缺位，除非法律进行必要的修正，将很难被克服。在例外情况下会计文件将其评估为欺诈，并请求FSS进行特别检查。然而，FSS决定不进行调查。Hannuri放弃了原来的计划，即通过FSS特别检查收集证据和招募更多受害者、以提起证券损害赔偿诉讼。相反，该公司随后决定

我的观点是，法院某种程度上意识到了[集团诉讼中的]受害者，可以说这是一项轻微的优势。在GS E&C案件中，我们为了广泛地收集证据，提交了一份要求制作文件清单的请愿书（petition for the production of a list of documents），但被告没有进行合作，所以我们提出了申请一份范围广泛的文件提交令，要求提供被告公司和审计公司之间的所有往来电子邮件，法院也批准了。法院发布了广泛而全面的文件提交令，虽然被告没有遵守但我们处于优势，因为他们违反了法院的指令。依此，当涉及到集团诉讼中证据收集时，法院某种程度上[对原告]更宽容，从而使我们能够了解真相。这种态度的改变似乎并非是SCAA中有利条款所导致的结果，而是源自于须处理整个集

事实上，人们非常重视和认真对待集团诉讼，即使法官也不能轻易驳回集团诉讼案件。处理涉及数十名、或一整个集团受害者的案件的压力差异很大，因此法院往往会审慎地处理[后一项]案件。

这epreneurial lawyer）查明可能违反《资本市场法》的情况，并在没有政府调查的情况下提起集团诉讼。然而在现行制度下，此类证券集团诉讼案件的数量不太可能增加，因为它们只能由非常有经验的原告律本市场法》的情形。

（二）韩国的教训

从韩国经验中学习的教训可以阐明有助于成功法律移植的条件，对考虑引入美国式集团诉讼制度的国家也是有价值的，这些国家往往希望能比韩国更频繁地使用该制度。首先，在起草法律时，应仔细考虑其在现有体系内的适用。当外国制度被移植到与起源国差异较大的其他现存体系中时，其适用频率可能会下降，也可能会被改造成其他制度。美国集团诉讼的胜诉关键因素中，陪审团制度、惩罚性赔偿和诉讼成本转。

最后，如果移植的法律只能通过实施该机制的法律行为者例以便确保集团诉讼程序的运行，保险公司亦须满足潜在被告的需要，帮助其面对增加的诉讼风险并提供更有力的保护。

结论

就其他国家考虑选择采取美国式集团诉讼，本文亦对欲达成该法律移植成功的条件提供了见解。然而，这项研究也指出了须进行进一步实证研究的问题。例如，韩国证券法中公力执行和私力执行为何有不同的目标，以及韩国的D&O保险为何无法像美国的D&O保险一样、得促进早期和解。通过解答这些问题，也可以阐明对其他法律行为者态度的理解，使我们得更准确地预测可能的SCAA改革的影响。与此同时，这项研究有助于为考虑采取集团诉讼制度的其他国家的决策者提供指导，并促进阐明成功的法律移植所需条件。作者简介

[韩]朴彗辰时为美国斯坦福大学法学院法学博士

译者简介

王余幸怡   时为华东政法大学法律与金融专业硕士研究生

王羽婷      时为华东政法大学民商法专业本科生

[韩]朴彗辰  时为美国斯坦福大学法学院法学博士

声明

文章均不代表上海证券交易所观点，文责作者自负。本文刊发于《证券法苑》第31卷，仅代表作者个人观点，与其所在单位、职务无关。为方便阅读，删去原文注释及附表。